Expediente número Tres Mil Doscientos Treinta y Siete.-
Número de Orden: ______________
Libro de Sentencias Contravencionales Número Doce.-
//hía Blanca, 26 de Agosto de 2010.-
Autos y Vistos:
Número de Orden: ______________
Libro de Sentencias Contravencionales Número Doce.-
//hía Blanca, 26 de Agosto de 2010.-
Autos y Vistos:
El recurso de apelación interpuesto por los infraccionados Carlos Barsky y mariela Verónica Messina, con el patrocinio letrado de los doctores Juan Manuel Martinez Eizaguirre y Victor Hugo Colace a fs. 87/96, y por María Cecilia Iturrioz y Juan Pablo Guerrero, con el patrocinio del doctor Pablo Daniel Reynafé a fs. 99/107 vta., contra la resolución de fs. 72/84 vta., que condena a los nombrados en primer término como autores contravencionalmente responsables de la conducta prevista en los artículos 1.1.1.1 del Código de Edificación y art. 1.3 del Código de Planeamiento urbano y Código de Zonificación y a Cecilia Iturrioz y Juan pablo Guerreo como autores responsables por infracción a los artículos 1.1.1.1 y 1.4.3.3 inc. f del Código de Edificación.-
Y considerando:
Que revistada la causa existe un compendio de vicios procedimentales conculcatorios del derecho de defensa en juicio, y en cuya base se encuentra, como más adelante lo desarrollaré, la propia competencia que se atribuye el a quo en materia que le era claramente ajena, en lo que concierne al acto administrativo que se dice nulo.
En primer término -y como señalan los recurrentes- el acta de fs. 1 no cumple los requisitos mínimos establecidos por el artículo 38 del decreto ley 8751/77, esencialmente en lo que atañe al hecho imputado, al que, amén de no describírselo, tampoco se lo encuadra prima facie en la normativa presuntamente infringida.-
Que en línea con este vicio inicial, al momento de generarse los descargos –conf. Art. 46 del citado decreto- se hizo saber a los apelantes la norma que se dice infraccionada –art. 1.1.1.1-, aunque vinculándola a tres cuerpos normativos distintos (Código de Edificación, Código de Zonificación y Código de Planeamiento Urbano), cuando en realidad corresponde a uno solo de ellos, lo que juega contra la precisión que exige la imputación, e impide siquiera responder al principio de congruencia procesal. Porque además, ya en el acto sentencial se agregó otro encuadramiento, nunca antes informado, que torna manifiesta la violación a tal principio y pone en crisis toda defensa posible.-
Que en línea con este vicio inicial, al momento de generarse los descargos –conf. Art. 46 del citado decreto- se hizo saber a los apelantes la norma que se dice infraccionada –art. 1.1.1.1-, aunque vinculándola a tres cuerpos normativos distintos (Código de Edificación, Código de Zonificación y Código de Planeamiento Urbano), cuando en realidad corresponde a uno solo de ellos, lo que juega contra la precisión que exige la imputación, e impide siquiera responder al principio de congruencia procesal. Porque además, ya en el acto sentencial se agregó otro encuadramiento, nunca antes informado, que torna manifiesta la violación a tal principio y pone en crisis toda defensa posible.-
Por otra parte, a poco que se analice la única falta que se hizo saber a todos los procesados –art. 1.1.1.1 del Código de Edificación-, se advierte claramente que la misma se vincula a las construcciones sin permiso, mientras que en el curso de la investigación se estableció sin ambages –y así lo reconoce el a-quo en su sentencia- que, -sea o no por error- lo que corresponde despejar a otras instancias administrativas- tal permiso fue efectivamente requerido y autorizado por el área pertinente de la Municipalidad de Bahía Blanca, lo que además podría haberse conocido ya desde un inicio si se hubiesen cumplido los requerimientos de rigor respecto de los arquitectos intervinientes.-
No me pasa por alto que la calificación que agrega el sentenciante a fs. 72/ 84 vta., -art. 1.3 del código de Planeamiento Urbano con relación a los infraccionados Barsky y Messina, y art. 1.4.3.3 inc. f del Código de Edificación con respecto a Iturrioz y Guerrero-, sin oportunidad de defensa para los procesados y violando el principio de congruencia procesal, marco un intento tardío por el que busca imputarlos respecto de la construcción del último piso, que dice conculcatorio de la norma en cuestión.-
Desde luego que esa falla del a quo, concatenada con los restantes vicios ya indicados, determina la nulidad del decisorio, más allá de lo dudoso que –en su caso- pudiere resultar la tipicidad subjetiva, a partir de la autorización otorgada por la autoridad de contralor.-
Consecuente, como lo llevo lo dicho reiteradamente a partir del fallo Mattei de la CSJN, no siendo los vicios invalidantes atribuibles a los infraccionados, y a partir del estadio alcanzado por el trámite, no corresponde retrotraer las actuaciones. Sí en cambio resolver a partir de la orfandad probatoria y parcial falta de mérito ya analizada.-
Consecuente, como lo llevo lo dicho reiteradamente a partir del fallo Mattei de la CSJN, no siendo los vicios invalidantes atribuibles a los infraccionados, y a partir del estadio alcanzado por el trámite, no corresponde retrotraer las actuaciones. Sí en cambio resolver a partir de la orfandad probatoria y parcial falta de mérito ya analizada.-
A mayor abundamiento señalo que, si bien asiste razón al Juez de faltas, en cuanto a que el principio de legitimidad/validez que gobierna los actos administrativos cede frente a la existencia de un vicio manifiesto, y así lo sostuvo la CSJN en fallo “los lagos S.A.”; he de apuntar, en primer término, que no estamos aquí en presencia de un defecto del acto que surja manifiesto, por cuanto existen diferentes interpretaciones posibles a la expresión “tres pisos” a que alude el Código de planeamiento urbano, y esto se evidencia a partir del propio informe del Código de Planeamiento Urbano, y esto se evidencia a partir del propio informe del Colegio de Arquitectos glosado a fs. 68 – que en alusión a la altura máxima permitida refiere que se trata de una definición “ambigua”. En segundo término, no podemos pasar por alto que dicho acto –amén de la causal de anulidad que pudiere contener por razones de legalidad- se encuentra firme y consentido, que ha generado derechos subjetivos a favor de particulares, y que además se encuentra produciendo efectos, habiéndose iniciado las pertinentes obras por él aprobadas.-
Por lo expuesto, es que he de sostener –a partir del juego armónico de disposiciones contenidas en la Ordenanza general nro. 267 que existiendo en el acto administrativo en crisis un posible vicio que lo toma eventualmente anulable por cuestiones de ilegalidad, será la autoridad administrativa otorgante del acto en cuestión –y con competencia a esos fines- o en su defecto, el Órgano Superior Jerárquico, la que deberá gestionar la anulación del mismo por el procedimiento previsto a esos fines.-
Por ello, RESUELVO:
Declarar la nulidad del decisorio recurrido de fs. 72/84 vta. y consecuentemente absolver libremente de culpa y cargo a Carlos Barsky, Mariela Verónica Messina, María Cecilia Iturrioz y Juan Pablo Guerrero, respecto del hecho que se les imputara como cometido en esta ciudad de Bahía Blanca y constatado con fecha 21 de mayo de 2010. Ello sin perjuicio del conocimiento y decisión –aún pendiente- que corresponde a la instancia administrativa, obviado por el a quo (arts. 203 y 201 del C.P.P. en función de lo normado por el artículo 60 del decreto ley 8751/77). Regúlanse los honorarios por la labor desarrollada por los doctores Juan Manuel Martinez Eizaguirre -T° VII F°22 CABB-y Victor Hugo Colace -T°XI F°16 CABB-, en orden a la labor cumplida ante esta instancia y a lo normado por los artículos 13, 16, 31, 51, 54 y 57 de la ley 8904/77 en la suma correspondiente al diecisiete por ciento (17%) de lo regulado en la instancia de origen. Regúlanse los honorarios por la labor desarrollada por el doctor Pablo Daniel Reynafé –T°X F°91 CABB-, en orden a la labor cumplida ante esta instancia y a lo normado 16, 31, 51, 54 y 57 de la ley 8904/77 en la suma correspondiente al veinticinco por ciento (25%) de la que se le fije por su labor ante la instancia originaria. Los mencionados honorarios deberán ser abonados con más adicional del 10 % establecido por el art. 12 inc. a) de la ley 6716, dentro de los diez día de consentido o ejecutoriado el auto de que los establezca y liquide. Extráigase copia para integrar al protocolo. Expídase testimonio conforme lo dispuesto en la Acordada n° 2153 de la Suprema Corte de Justicia. NOTIFIQUESE, a cuyo fin, y para la prosecución del trámite, vuelva a la Instancia de Origen. Previo a ello comuníquese el resultado al señor Presidente de la Cámara de Apelación y Garantías en lo penal departamental a los fines registrables.-
